RESUMO

O presente trabalho pretende continuar o projeto realizado em 2012, estudo sobre a adoção Constitucional de direitos das minorias. Traçou-se como objetivo avaliar a forma com que a produção teórica tratou o processo de constituinte de modo a entender a influência dessas correntes paras as concepções de Constituição. Para sistematizar o estudo, utilizou-se a classificação feita por José Afonso da Silva sobre o conceito de Constituição. Segundo o autor as abordagens mais importantes são: i) abordagem contratualista, foco do presente trabalho; ii) abordagem sociológica; iii)abordagem positivista; iv) abordagem política. Acrescentamos, a abordagem da teoria da Escolha Racional e da abordagem Institucional, estas foram escolhidas como base de análise das diversas outras abordagens. Esta segunda etapa pretende verificar qual a influência contratualista para teoria constitucional contemporânea. Considerando que: i) Constituição é instrumento capaz de definir a estrutura do Estado: o modo de se exercer o poder político, a distribuição de competências (entre poderes e entre níveis políticos ou federativos), o modo de representação; além de definir direitos e garantias às minorias, característica que confere a muitas Constituições caráter contramajoritário; e ii) não existe um modelo ideal de Constituição de modo que o caráter contramajoritário das Constituições não é uma característica necessária, mas um produto de decisões políticas e da institucionalidade que representa a Assembleia Constituinte e os atores políticos. O estudo identificou como principal avanço da teoria contratualista a sistematização do direito público, contudo, essa sistematização se realizou sob uma base fraca que não se sustenta mais, a ideia de pacto, e que pouco contribui na compreensão do fenômeno de adoção de direitos das minorias. Critica-se, pois, essa teoria, pois a declaração do poder constituinte em nome do Povo, substrato do pacto-social, aceita uma essencialidade inexistente, um povo homogênio capaz de formar e exercer vontade. O poder Constituinte que se materializa como texto escrito não tem vínculo direto com a vontade do povo, mas sim com o próprio processo que lhe deu origem, ou seja, a própria composição da Assembleia Constituinte. Segundo Friedrich Müller, a ideia de vontade popular preencheu o espaço vazio criado pela destituição da figura divina da função legitimadora das decisões políticas e legislativas. Outrossim o pacto, embora frágil, foi o grande legado deixado pela teoria contratualista e, por vezes, persiste sendo repetido em manuais e na doutrina constitucional.

Palavras-chave: Poder Constituinte, Contratualismo, Vontade do Povo