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Título
O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AOS CASAIS HOMOAFETIVOS

Aluno: João Ricardo Bortoli de Camargo - PIBIC/CNPq - Curso de Direito (M) - Orientador: Luiz Edson Fachin - Departamento de Direito Civil e Processual Civil - Área de conhecimento: 60100001 - Palavras-chave: direitos fundamentais; relações homoafetivas; reconhecimento.

A pesquisa se estrutura a partir de uma abordagem metodológica dogmática, proposta por ALEXY e DREIER (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva), formada por três dimensões: analítica, empírica e normativa. A dimensão analítica se realiza quando se compreende os conceitos elementares acerca do problema, a fim de buscar uma solução. Para isso, é necessário compreender o direito positivo, mas não o só. É preciso analisá-lo com o direito jurisprudencial, com o direito colocado na prática, pois o direito positivo, per si, não raro, não apresenta soluções aos problemas enfrentados pelos cidadãos-vivos, no seu atual estágio. A discussão acerca do reconhecimento homoafetivo como entidade familiar, ou não, pode ser reduzida, sem perda da complexa análise, pela colisão entre o dispositivo, com estrutura de regra, 226, §3, da Constituição Federal, e o dispositivo, com estrutura de princípio, 5°, caput, da Constituição Federal. Então a colisão existe entre uma regra e um princípio. A defesa dessa tese é justificada pela verificação, no direito jurisprudencial, de uma fôrma de negação de direitos fundamentais. Esta fôrma é constituída pela interpretação histórico-genética da Constituição, ou seja, interpretar o dispositivo levando em conta o contexto histórico de elaboração da Constituição. Trazendo-a, a corrente contrária ao reconhecimento das relações homoafetivas, como entidade familiar, defende que em nenhum momento da constituinte o termo "família" foi empregado com o sentido de albergar tais relações. Assim, interpretação parte de um suporte fático restrito. A ADIn 4277, caminha do sentido oposto, e será analisada na dimensão empírica. A análise do direito jurisprudencial, diante a insuficiência do direito positivo, per si¸ está inserida na dimensão empírica e a análise é relevante para se compreender como se interpreta a ciência do direito. De muito pouco, todavia, adiantaria a análise apenas dos conceitos elementares para a compreensão do problema e da análise jurisprudencial para verificar a aplicação dos direitos. É preciso ir além, apresentar uma direção correta para o problema enunciado, função que cabe à dimensão normativa. A dimensão normativa responderá positivamente ao reconhecimento da relação homoafetiva, como entidade familiar, porquanto, em suma, vê que a interpretação deve seguir o "Zeitgeist" (espírito do tempo).